岐阜地方裁判所 昭和３２年（モ）４３２号 判決
申立人（債務者） 岩木呂清次郎 外七名
被申立人（債権者） 木全六十郎
主文
一、当裁判所が被申立人と申立人ら間の昭和三二年（ヨ）第一六四号不動産仮処分申請事件につき同年九月九日なした仮処分決定は、申立人らが被申立人のために二十万円の保証を立てることを条件として、その主文第二項を次のように変更する。
「被申請人らは右土地内に立入つたり、又は右地上に既に建築した建物を除き建物の建築土地の堀さくその他一切の工事施設をしてはならない
但し執行吏は被申請人らの申出によつて同人らに、現在施工中の温泉掘さく工事を、温泉が湧出するまで進行せしめなければならない。被申請人らは右工事完了後現状を保存するための設備に限りこれをすることができる。」
二、申立人らのその余の申立はこれを棄却する。
三、申立費用はこれを三分し、その一を申立人らの、その余を被申立人の各負担とする。
四、この判決は第一項に限り仮りに執行することができる。
事実
第一、申立人ら代理人は「主文第一項掲記の仮処分決定は申立人らにおいて保証を立てることを条件としてこれを取消す」との判決を求め、その理由として次のとおり陳述した。
別紙目録記載の土地（以下本件土地という。）は元被申立人の所有であつたが、同人は、昭和三十年八月六日これを井之口しのに売渡し、同人は昭和三十一年四月五日谷前一志に、同人は更に昭和三十二年五月二十七日申立人らに順次売渡し、申立人らは現在所有権移転登記をも受けているのである。
本件土地は河川に添う砂礫地帯であるが、温泉湧出の見込みがあるので、申立人らは昭和三十二年六月一日岐阜県知事に対し河川附近地作業許可申請をなし同月十八日その許可を得たので、同年七月八日長野県松本市にある松本さく泉工業株式会社に掘さく工事を請負おしめ、工事は着々進行して既に百尺以上掘さくした矢先、被申立人は本件土地は自己の所有であると主張して申立人らに対する所有権移転登記の抹消登記手続を求める本案（岐阜地方裁判所昭和三二年（ワ）第二〇〇号）判決と、将来提起すべき本件土地明渡請求の本案判決の各執行力保全のため昭和三十二年九月九日岐阜地方裁判所に仮処分の申立をなし（昭和三十二年（ヨ）第一六四号）、同庁は即日次の趣旨の仮処分決定をした。
（一）、被申請人らの別紙目録記載の土地（本件土地）に対する占有を解き申請人の委任する岐阜地方裁判所執行吏にその保管を命ずる。
（二）、被申請人らは右土地内に立入つたり、又は右地上に既に建築した建物を除き建物の建築土地の穿掘その他一切の工事施設をしてはならぬし、これが資材を搬入してはならない。
（三）、被申請人らは右土地に対する占有を他に移転し又は占有名義を変更してはならない。
（四）、被申請人岩木呂清次郎、神田正夫、竹内久義、新鞍亮一、坂井久義、山崎一雄、尾塩友義、新鞍清造は右土地に対し売買、譲渡質権、抵当権、賃借権等の設定その他一切の処分をしてはならない。
（五）、執行吏は右命令の趣旨を適当な方法で公示せよ。
しかして右仮処分決定は昭和三十二年九月十一日執行された。
申立人は右仮処分の執行により甚大かつ回復することのできない損害を受けた。すなわち、
（一）、申立人らから掘さく工事を請負つた松本さく泉工業株式会社は松本市から技術者および人夫七名を現場に派遣し、十五馬力モーターを据付け、二百五十貫の掘さく棒を使用して約百尺掘さくしたが、これをそのままに放置すると自然に土砂や小石が落ちて折角掘つた穴が埋まり、その損害は約三十五万円（掘さく料は一尺につき三千五百円）となる。
（二）、工事中止の結果松本さく泉工業株式会社が機械や要員を松本市に引揚げる費用を申立人らが負担しなければならない。
（三）、申立人らは地下六百尺の掘さくを予定して松本さく泉工業株式会社に右工事を二百十万円にて請負わしめ、既に代金の三分の一にあたる七十万円を支払つたが、これは結局申立人らにおいて返還を求めることができず、損失となる。
（四）、岐阜県知事の河川附近地作業許可期限は昭和三十二年末となつているので、申立人らは本案判決の結果を待ついとまがない。元来被申立人は本件土地を井之口しのに売却して所有権を失つているのに、その後本件土地から高温の温泉が湧出するであろうことを知つて欲心を抱き、申立人らを相手取つて所有権移転登記の抹消登記手続請求の本訴と、本件仮処分を申請するに至つたと思われるが、仮に本案訴訟において被申立人が勝訴するとしても、申立人らの掘さく工事施行により温泉湧出の有無を確め得て、被申立人に有利でこそあれ、不利益をもたらすものでない。
以上の諸事情は民事訴訟法第七百五十九条にいう特別事情のある場合に該当するので、ここに申立人らは相当の保証を立てることを条件として本件仮処分の取消を求めるため本申立におょぶ。
第二、被申立代理人は、本件申立を棄却するとの判決を求め、その理由を次のとおり陳述した。申立人らの主張事実中被申立人が申立人らに対する所有権移転登記の抹消登記手続を求める本訴を岐阜地方裁判所に提起し、次で昭和三十二年九月九日同庁に本件仮処分を申請し、即日申立人ら主張の仮処分決定を得て同月十一日これを執行したことは認めるが、その他の事実は争う。
申立人らの本件申立が理由のないものである所以は次のとおりである。
（イ）、申立人らの主張する岐阜県知事の河川附近地作業許可も、温泉掘さく許可も共に申立人岩木呂清次郎一人になされたものであるから、本件土地掘さくの権限は岩木呂をおいて他の何人にもない筈である。しかるに松本さく泉工業株式会社との工事請負契約は申立人新鞍清造が締結しているので、新鞍は権限なくして違法に右会社をして掘さく工事をなさしめているのみならず、元来温泉の掘さくは先づ県知事の許可を得てから着手しなければならないところ（温泉法第三条）、岩木呂に許可書が交付されたのは昭和三十二年七月三十一日頃であるのに、新鞍清造はこれに先立つ同月二十日頃工事に着手している。従つて右工事は違法なものとして法律上の保護にあたいしなから、かかる関係のもとにおいて本件仮処分の取消を求めることは失当である。
（ロ）、申立人新鞍清造と松本さく泉工業株式会社との工事請負契約は昭和三十二年七月八日締結されているが、新鞍はこれょり先被申立人が提起した前記抹消登記請求訴訟の訴状副本を同年六月二十日に受領（その他の申立人らもその頃送達を受けている）。しているので、その当時当然本件仮処分を受けるであろうことを予想し得たものであるのに、その後に至り工事を開始したことは、自ら危険をおかして敢えてその挙に出たものというべく、それによつて損害を受けたとしても、自らまねいた結果であつて、これを事由に本件仮処分の取消を求めることはできない。
しかも申立人らの損害発生の主張たるや根拠の乏しいものであるすなわち本件工事は現在五十尺掘さくしたに過ぎず、その上一且掘さくした跡は後日工事を再開した場合比較的容易にもとの状態に復帰するもので、申立人らの主張する約三十五万円の損害というは誇大な主張であり、又申立人らが主張する、工事の中止による松本さく泉工業株式会社の引揚費用を申立人らが負担しなければならない理由は毛頭ない。
（ハ）、岐阜県知事の河川附近地作業許可による作業期限が昭和三十二年末となつているとしても、被申立人の調査によれば、二年三年の延期は容易に許されるものであり、再許可も不可能でないからこの点においても今早急に本件仮処分を取消さなければならない特別事情があるとはいえない。
（ニ）、申立人らは本件掘さく工事を続行して温泉湧出の有無を確めることは被申立人のためにも有利である旨主張するが、被申立人は本件土地を自己の主宰する株式会社木全製作所の工場敷地として同会社に提供すべく予定しているので、温泉が湧出したとしても被申立人には何等利益をもたらすものでなく、かえつて六百尺もパイプを埋没せしめた時は、後日これを抜き取ることは不可能であるとのことであり、又一且温泉が湧出すると、その施設の上に掘さく者（申立人ら）が実質的権利を取得する結果土地所有者（被申立人）との間に複雑な法律関係が発生して将来紛争を激化する公算が大きいから、今本件仮処分が維持されなければ、被申立人はたとえ本案訴訟において勝訴しても執行を著しく困難にする惧れがある。
第三、申立人ら代理人は被申立人の主張に対し、次のとおり答えた。
（イ）の主張につき。
岐阜県知事の河川附近地作業許可並びに温泉掘さく許可が共に申立人岩木呂清次郎になされていること、松本さく泉工業株式会社との請負契約が新鞍清造の名義をもつてなされていることは被申立人主張のとおりである。しかしながら本件土地は申立人らが共同で買受けて共有し、温泉の湧出を確信して共同事業として温泉掘さく工事を始めることになり、所轄官庁に対する諸手続を簡単にするためと地元に居住する関係上現地の事情に精通する便宜を考慮して申立人岩木呂において許可申請手続をしてこれが許可を得た次第である。すなわち表面上は岩木呂一人の名において許可があつたのであるが実質的には申立人ら全員が温泉法第三条に規定する許可を得たことになるのである。かくして申立人らは掘さく工事を開始するに当り現実の工事施行を申立人新鞍清造に委嘱し、同人は松本さく泉工業株式会社と請負契約を締結した次第であるから、何等違法な工事とはいえない。
（ロ）の主張について。
そもそも申立人らは登記簿の記載を信頼して本件土地を買受け、代金も支払い、所有権移転登記をも受けたのであるから、所有権取得につき些かも疑いをさしはさむ余地がなく、被申立人がその主張にかかる訴を提起して申立人らがその訴状の送達を受けてからも、申立人らは右訴の提起を不純な動機に基くまつたく理由のないものと確信して工事を始めたものであつて、これを要するに申立人らとしては当然なし得る所有権に基く権能を行使したに過ぎないのである被申立人のいうところは、畢竟申立人等は被申立人の提訴を知つた以上、手を拱いてその結果を待てというに等しく、余りに勝手な主張であつて、到底承服することができない。
（ハ）の主張について。
河川附近地作業許可に定められた作業期間の延長や、再許可の能否はあくまで将来の問題であつて、これを確実に期待することは極めて困難な事柄であり、仮りにこれを期待し得るとしても、それなるが故に申立人らにおいて本件仮処分を甘受しなければならない理由は少しもない。
（ニ）の主張について。
本件工事の結果温泉が湧出することになれば、被申立人の本件土地の使用目的が何んであろうと客観的には本件土地の価値は著しく増大し、もし被申立人が本案訴訟において勝訴すれば、被申立人は座してこの利益を護得することになる。すなわち温泉を湧出させる目的で土地を掘さくし得る者はその土地に権利を有する者でなければならないから（温泉法第三条参照）、もし申立人らが本案訴訟に敗訴すれば、申立人らは結局前記権利なくして掘さくしたことになり法律上何等の保護をも受け得ず、その利益は挙げて被申立人の手中に帰することになるから（土地に打ち込んだパイプの如きは土地に附合したものとして土地所有者の所有に帰属する。）本件仮処分が取消されたからといつて将来紛争を激化する事情は毫も存在しないと信ずる。
第四、疎明。
申立人ら代理人は甲第一ないし第十二号証を提出し、証人三沢通良（二回）奥田三郎（二回）の各尋問を求め、乙第二号証は不知、その他の乙号証はすべて成立を認め、乙第一号証を利益に援用すると述べた。
被申立代理人は乙第一ないし第六号証を提出し、証人竹末一郎、滝多賀男、および被申立本人の各尋問を求め、甲第二、第三、第十、第十一号証は不知、同第九号証は売渡人名下の印影並びに登記官吏作成の部分のみ成立を認め、その他の部分は成立を否認する。（右印影は印鑑の盗用によつて顕出されたものである。）その他の甲号各証はいずれも成立を認め、甲第十二号証を利益に援用すると述べた。
理由
被申立人が申立人らに対し本件土地の所有権移転登記の抹消登記手続および本件土地の明渡を求める本案判決の執行力保全のため、昭和三十二年九月九日申立人らを債務者として当庁に仮処分を申請したこと、その理由とするところは要するに、本件土地は被申立人の所有に属するが、被申立人不知の間に被申立人から井之口しのに、同人から谷前一志に、更に同人から申立人らに順次所有権移転登記がなされており、現に申立人らが本件土地を不法に占有しているから前記本案判決の執行力保全のため仮処分の必要ありというにあること、当庁が即日申立人らの主張する内容の仮処分決定をしたことは当裁判所に職務上顕著であり、その仮処分決定が同月十一日執行されたことは当事者間に争いがない。
そこで申立人らが本件仮処分の取消を求める原因として主張する事由につき考察する。
成立に争いのない甲第一号証、同第十二号証、乙第一号証、証人三沢通良（第二回）、の証言によつて成立を認め得る甲第二号証に、証人三沢通良（第一、二回）、奥田三郎（第一、二回）の各証言と弁論の全趣旨を綜合すれば、申立人らは本件土地の附近に温泉が湧出することを知り、本件土地も掘さくすれば温泉が出ると確信し、谷前一志からこれを買受けるや申立人ら全員共同で温泉事業を始めようと計画し、一方においては申立人岩木呂清次郎が本件土地の近くに居住して手続上何かと便利であるところから、同人が全員を代表して（但し形式上は岩木呂個人の名義をもつて）岐阜県知事に対し河川附近地作業許可願（昭和三十二年六月一日付）および温泉掘さく許可申請（昭和三十二年五月二十九日付）をなし、前者は昭和三十二年六月十八日付をもつて後者は同年七月二十五日付をもつて各許可があつたこと、他方申立人らのうち最高額出資者である新鞍清造がこれまた全員を代表して同年七月八日松本さく泉工業株式会社との間に温泉掘さく工事の請負契約を結び、予定深度を六百尺、請負代金を一尺当り三千五百円、工事完了期限を同年九月末日と定め、右会社に工事代金の前渡しとして七十万円を支払つたこと、右会社は契約締結と同時に松本市から現地に労務者七人を派遣し、機械を運搬据え付けの上工事の準備に着手し、同年八月十三日頃から本格的掘さく工事を開始し、なお申立人らは現地に建坪十二坪位の木造家屋を人夫の宿舎と道具置場に当てるべく建築し、約百尺を掘さくした時に本件仮処分の執行を受けたため、これが工事を中止するの止むなきに立ち至り、掘さく棒も抜き取つてしまつたことが一応認められる。
右事実によれば、申立人らは本件土地の掘さくを計画してから前記許可申請や工事開始準備などのため相当の費用を支出したことが推認され、松本さく泉工業式株会社との契約関係が、工事の中止によつて如何ように解決されるにしろ、申立人らにおいて相当多額の損害を負担しなければならないであろうこともまた推測に難くないところである。その上証人三沢通良、竹末一郎の各証言によれば、工事を現在のままに放置すれば、折角掘つた穴も土砂の崩壊によつて埋まる危険があることが疏明されるので、このことは後日申立人らが本案訴訟に勝訴し、工事を再開する場合、現在までになされた工事が無駄になる惧れが多分に存在するものといわねばならない。しかのみならず、前記甲第一号証、同第十二号証によれば、河川附近地作業許可に指定された作業期間は昭和三十二年十二月三十一日までであり、温泉掘さく許可には許可の日から一年以内に着工しない場合又は許可の日から二年以内に工事を完了しその旨を届け出ない場合は許可が取消される旨の条件が付いていることが認められるので、申立人らとしては掘さく工事を急がなければならない事情にあるものといい得る。被申立人は右許可の期限の延期や再許可は容易であると主張するがそれはあくまで将来の可能性の問題で、確定的に予測し得る事柄ではない。
被申立人は岐阜県知事の前記各許可は申立人岩本呂清次郎になされているのに、実際掘さく工事を実施するのは申立人新鞍清造であるから、本件工事は違法であると主張するが、右申立人両名は申立人全員の共同事業（これは組合関係となるであろうが、本件においてはその点にまで立ち人らない。）において全員を代表し、各自その名において右許可申請をなし、或いは松本さく泉工業株式会社と契約を締結したものであることは既に認定したところであり、このことは後日行政当局が監督権により何等かの行政措置をとり得る事由となることがあるかも知れないが、それは公法上の問題であつて私権を前提とする争訟の過程において申立人らが被申立人との間に本件仮処分の取消を求め得るや否やとは別個の問題であるから、本件取消の申立が直ちに失当であるとはいえない。又被申立人は県知事の掘さく許可がなされるに先立ち本件工事が開始されたから違法であると主張するが、これまた行政庁との公法上の問題であつて、本件仮処分の取消を求める妨げとならない。
次に被申立人は、申立人らは被申立人の提起した登記抹消手続請求の訴状副本の送達を受け、その当時当然本件仮処分を予想した筈であるのに、敢えて工事に着手し、自ら損害をまねいたと主張するが、申立人らは被申立人の提訴を知つたとしても、拱手傍観して被申立人のなすに任せ、そのまま本案の結果を待たなければならない義務は毛頭たいし、本件仮処分を予想しながら敢えて工事を開始したとしても仮処分の取消を求め得ない理由もない。被申立人のこの点の主張は失当である。
思うに申立人らは本件仮処分の執行により掘さく工事を禁じられたため少からぬ損害を受けたものというべく、本件仮処分主文第二項は被申立人の申立人らに対する本件土地上の諸設備を収去して右土地の明渡を求める本案判決の執行を保全せんとするものであるから、申立人らをして温泉湧出に至るまで工事をなさしめても、仮りに後日被申立人が本案において勝訴の判決を得て強制執行をなす際、他にも収去をなさしめねばならない施設が既に存在する以上、それと共にする掘さく工事の原状回復を求める執行を著しく困難にするものとは思われない。（温泉法第七条は掘さく工事の原状回復が可能であることを前提とする立法と思料する。）
これを要するに、本件仮処分決定主文第二項において掘さく工事を禁止することは、被申立人の権利保全の必要を超えて申立人らの苦痛を多からしめるものというべく、これは決して当事者双方の利害を公平に調節する所以でない。
以上説明の事情は民事訴訟法第七百五十九条にいう特別事情に該当するものというべく、従つて本件仮処分決定主文第二項を本判決主文第一項のとおり変更するを相当とする。
しかして申立人らは本件仮処分の全面的取消を求めているが、右認定の限度を超えてこれを全面的に取消すべき特別事情の存することについては疏明がない。
しからば申立人らの本件申立は、本件仮処分決定主文第二項を本判決主文第一項のように変更する限度においてその理由があるから二十万円の立保証を条件としてこれを認容し、その余の申立は理由がないからこれを棄却することとし、民事訴訟法第八十九条、第九十二条、第百九十六条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 小渕連）
目録
岐阜県益田郡下呂町湯之島字湯本一一四四番地
一、雑地 二反二畝十三歩